di Sergio Lariccia
Negli anni 1965-1976, con grande impegno e altrettanta soddisfazione, ho svolto le funzioni di giudice e di pubblico ministero della Corte dei conti. Negli anni successivi, il desiderio di svolgere l’attività di docente universitario mi ha indotto ad andare in pensione, ma dell’esperienza decennale di magistratura di quel lontano periodo della mia vita mi è rimasto un vivissimo ricordo.
- L’esercizio delle funzioni giurisdizionali negli stati democratici. Montesquieu e Lo spirito delle leggi.
Un problema al quale credo debba attribuirsi primaria importanza, nelle valutazioni dei problemi giuridici di oggi è quello della indipendenza dei giudici. In tutti gli stati che si possono definire democratici l’esercizio delle funzioni giurisdizionali assume una grande importanza per il sistema di garanzie previste nei confronti dei cittadini: proprio l’esigenza di prevedere una più ampia tutela dei diritti dei cittadini giustifica il rilievo che assume in ogni costituzione democratica la parte riguardante il tema della giustizia. Per lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali è necessario che tali funzioni siano esercitate da soggetti indipendenti, poiché l’indipendenza del giudice rappresenta la condizione preliminare e imprescindibile per una giustizia attendibile ed esercitata con prestigio e credibilità. L’indipendenza dunque non è semplicemente un requisito, ma rappresenta l’elemento caratterizzante, il connotato essenziale dell’essere giudice.
Che la magistratura sia sottratta alla dipendenza e all’influenza del governo è un’esigenza e una conquista della democrazia, disse all’assemblea costituente il presidente della commissione dei 75, Meuccio Ruini [Atti dell’Assembla costituente, p. 2437]. Anche se, storicamente, il principio della indipendenza dei giudici aveva già trovato pratica affermazione in Inghilterra, l’idea dell’attribuzione della funzione giurisdizionale a un complesso di organi indipendente e separato da quelli titolari delle altre funzioni fondamentali si ritrova in Montesquieu, che, nel libro XI, VI de Lo spirito delle leggi, scriveva:
«non vi è libertà neppure quando il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo: il potere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario; poiché il giudice sarebbe il legislatore. Se fosse unito al potere esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore».
L’indipendenza è un concetto complesso con il quale si indicano, sia in relazione ai singoli giudici, sia in relazione all’organo cui questi appartengono, una serie di condizioni tali da permettere al giudice, nello svolgimento delle sue funzioni, di uniformarsi solo alla legge e di formulare perciò un giudizio imparziale e terzo rispetto agli interessi in gioco (questo principio, in Italia, è stabilito con chiarezza nell’art. 111, c. 2, cost.).
- L’indipendenza dei singoli giudici
Per quanto in particolare riguarda i singoli giudici, parlando di indipendenza vengono in considerazione il sistema di accesso e di reclutamento, la carriera, lo status economico, la ripartizione delle funzioni, la possibilità di rimozione; per quanto riguarda invece l’istituto nel suo complesso, vengono in considerazione soprattutto i possibili collegamenti con i vari centri del potere politico e amministrativo: parlamento, governo, forze economiche, partiti politici, sindacati, movimenti vari. Ma i vulnera alla indipendenza del giudice possono venire anche dagli organismi di autogoverno della magistratura, dagli stessi organi in cui il giudice presta la sua attività, specie se complessi e ordinati secondo criteri gerarchici, e inoltre da tutti i meccanismi socio-giuridici riduttivi della sua libertà di decisione, come lo spirito di corpo, la giurisprudenza consolidata ecc. Assicurare la indipendenza del giudice è quindi cosa molto complicata, se lo si vuole liberare da tutte le dipendenze e non rischiare di sottrarlo ad una soggezione per addossargliene una ancora più gravosa [2].
È importante comunque ricordare che, operando il giudice in stretto collegamento con la società in cui vive, e non essendo l’ordinamento giuridico, come giustamente ricordava Mario Nigro, il regno immobile della giustizia, l’indipendenza si presenta nella pratica solo come un modello ideale per la realtà giuridica, mentre le norme effettivamente poste a garanzia dell’autonomia dei giudici discendono direttamente dall’ambiente giuridico-politico che di volta in volta le produce e del quale riproducono caratteristiche e valori. L’indipendenza non è quindi un concetto immutabile, ma è invece un concetto storico e quindi relativo: essa infatti muta nel tempo, assumendo valenze e contenuti diversi a seconda del contesto storico-politico e dei principi cui l’ordinamento si ispira.
- L’indipendenza del giudice nel sistema liberale
È noto d’altronde a chiunque abbia occasione di svolgere compiti di ricerca che, quando si vuole comprendere qualcosa, conviene sempre ricostruirne la storia. Se si vuole svolgere una sintetica valutazione storica del problema della indipendenza del giudice, iniziando dalla considerazione del diritto italiano dell’Italia liberale, occorre ricordare che lo statuto albertino del 1848 apriva la sezione dedicata all’“ordine giudiziario” con l’affermazione che la giustizia emana dal re, ed è amministrata in suo nome dai giudici ch’egli istituisce (art. 68).
Tipica espressione della cultura illuministica appariva poi l’art. 73 dello statuto di Carlo Alberto, che disponeva che L’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo. In un sistema nel quale il potere legislativo spettava al re e alle camere, lo statuto riservava al potere legislativo l’interpretazione autentica del diritto, mediante un precetto la cui portata consisteva essenzialmente nell’escludere il riconoscimento di qualunque forma di diritto giurisprudenziale. Se si confronta questo testo con l’art. 16 del titolo preliminare al codice civile sardo del 1837, che riservava tale funzione al “sovrano”, si può ritenere che un passo importante risultava certamente compiuto, ma tale passo non
era nella prospettiva di ottenere una migliore definizione del ruolo del giudice, bensì rispondeva all’esigenza di affermare il ruolo centrale della camera elettiva nel processo di formazione e modificazione del diritto “legislativo”.
Assai limitate erano poi le garanzie stabilite a favore della posizione dei magistrati. L’art. 69 dello statuto stabiliva sì che I giudici nominati dal re, ad eccezione di quelli di mandamento, sono inamovibili dopo tre anni di esercizio; ma per i giudici che già erano in servizio si discuteva se i tre anni decorressero dal momento dell’entrata in vigore dello statuto, «termine che avrebbe consentito al governo di disfarsi dei giudici sgraditi prima che scattasse la data a partire dalla quale si acquistava la garanzia dell’inamovibilità [3], o dal momento dell’ingresso in magistratura; l’unica ragione del triennio di prova stava proprio nella possibilità di fare un “esperimento” della fede politica dei magistrati. Tale concetto era stato espresso con chiarezza da Cavour, in un discorso alla camera del 13 maggio 1848: Il Ministero – dichiarò Cavour – reputa che
«la magistratura subalpina, considerata nel suo complesso, sia una delle sue glorie nazionali […] Ma […] esso per organo del signor Guardasigilli ha pure affermato che in mezzo a questo corpo illustre vi sono certamente alcune eccezioni che il governo ha ferma intenzione di sceverare dal corpo medesimo».
Vi fu successivamente un decreto di epurazione, firmato il 17 marzo 1851 non dal ministro della giustizia, Giuseppe Siccardi, che preferì dimettersi, ma dal ministro dell’interno, Filippo Galvagno, guardasigilli ad interim. Alla fine gli epurati furono soltanto sette, su circa 1250 magistrati; in seguito, tra il 1853 e il 1870, vi furono altri due episodi di epurazione, con interventi che dimostravano chiaramente quanto avvertita fosse allora l’esigenza di garantire la fedeltà politica dei magistrati al governo e al parlamento.
Più tardi Giovanni Giolitti sintetizzerà con chiarezza, in un celebre discorso del 1897, i caratteri del rapporto tra governo e magistratura in quegli anni.
«Al Governo – dichiarò in quella circostanza Giolitti – restano i seguenti poteri sulla magistratura. Dei pretori dispone liberamente senza alcuna garanzia. I magistrati sono tutti nominati dal governo; le promozioni loro dipendono per intero dal beneplacito del governo; il governo può negar loro qualsiasi trasferimento; è il governo che determina le funzioni a cui ciascun magistrato deve essere addetto, e che ogni anno designa i magistrati che devono giudicare le cause civili e le penali, e li riparte tra le varie sezioni delle corti e dei tribunali, è il governo che compone a piacer suo le sezioni di accusa presso le corti di appello e sceglie i giudici che devono presso i tribunali adempiere le funzioni di giudici istruttori, nel qual modo ha in mano sua l’istruzione nei processi penali e così l’onore e la libertà dei cittadini; infine il ministro guardasigilli ha diritto di chiamare a sé e di ammonire qualunque membro di corte o di tribunale».
Se la carriera dei magistrati – concludeva Giolitti – fosse sottratta all’azione del governo per farla dipendere dalle deliberazioni dei collegi giudiziari, sarebbe tolto qualsiasi sospetto di illegittima ingerenza governativa o parlamentare, di pressioni che si esercitano dall’alto o dal basso e la magistratura acquisterebbe l’autorità che è indispensabile all’esercizio della sua altissima missione [4]. L’intento delle parole pronunciate nel discorso era evidentemente di denuncia di una situazione criticabile; ma lo stesso Giolitti, giunto al governo, si avvarrà senza esitazione degli stessi poteri che aveva in precedenza criticato.
- Magistratura e politica durante il fascismo.
Molto numerosi e di grande interesse sono gli studi sui rapporti tra magistratura e politica durante il fascismo. I mezzi di controllo della magistratura da parte del governo durante il periodo fascista erano sostanzialmente cinque, e, sia pure in un diverso contesto politico, corrispondevano a quelli che avevano caratterizzato lo stato dei rapporti tra magistratura e politica durante il periodo liberale: a) dipendenza del pubblico ministero dal governo; b) potere d’iniziativa disciplinare del pubblico ministero nei confronti dei giudici, i quali, invece, non potevano «esercitare censura sugli ufficiali del pubblico ministero»; c) potere del ministro della giustizia di orientare l’intervento dei pubblici ministeri e dei giudici, mediante circolari; d) controllo, diretto e indiretto, sulle carriere dei magistrati; e) potere di trasferire i magistrati da una sede all’altra.
A tali forme di controllo corrispondevano poi i mezzi di difesa del potere politico da parte della magistratura, che erano in sostanza quattro: a) le epurazioni; b) l’immunità parlamentare; c) l’autorizzazione amministrativa a procedere; d) il controllo della polizia giudiziaria. Non è questa la sede per soffermarsi sugli aspetti più significativi dell’interpretazione e della concreta attuazione di questi istituti, che comportavano una forte dipendenza dei magistrati da parte del potere politico: mi limito a ricordare l’importanza che, a proposito del tema qui considerato, ebbe l’istituzione, nel 1926, del tribunale speciale per la difesa dello stato, competente a giudicare tutti i delitti c.d. politici, con la sottrazione di competenze a procure e preture.
- L’ordinamento giudiziario del 1941
Nella primavera del 1945, al tempo della liberazione, la magistratura era retta dall’ordinamento giudiziario approvato con r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, che era improntato ai due rigorosi criteri del rifiuto dell’autogoverno e della previsione di una intensa strutturazione gerarchica e piramidale della magistratura. Il guardasigilli Grassi, nella relazione che chiariva il contenuto del decreto, nel regolare lo stato giuridico dei magistrati aveva dichiarato:
«ho naturalmente respinto il principio del così detto autogoverno della magistratura, incompatibile con il concetto di Stato fascista essendo inammissibile che nello Stato esistano organi indipendenti dallo Stato medesimo, o autarchie, o caste sottratte al potere sovrano unitario, supremo regolatore di ogni pubblica funzione».
Non era neppure necessario che la giurisdizione costituisse un potere autonomo nello Stato, dovendo anch’essa informare la sua attività alle direttive generali segnate dal governo per l’esercizio di ogni altra pubblica funzione. Si comprende come la stessa esistenza di una organizzazione gerarchica degli uffici giudiziari fosse di per sé sufficiente a ottenere che l’affidamento delle posizioni di vertice a magistrati fidati garantisse che tutta la macchina giudiziaria potesse essere mantenuta sostanzialmente sotto controllo.
I due criteri fondamentali che caratterizzano l’ordinamento giudiziario del 1941 – il rifiuto dell’autogoverno e la strutturazione gerarchica e piramidale della magistratura – sono poi venuti meno, per la prevalenza che su di essi hanno assunto i principi della costituzione repubblicana e le nuove tendenze emerse nella magistratura e nella società, che costituiscono aspetti dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura, rispettivamente sotto il profilo della indipendenza esterna e sotto quello della indipendenza interna.
Lo stretto collegamento esistente fra questi due aspetti dell’indipendenza del giudice appare evidente se si considera che, poiché le minacce alla indipendenza del giudice, dei giudici di ogni ordine e grado, possono provenire non soltanto da influenze di organi del potere esecutivo o di altri poteri esterni alla magistratura, ma anche (e direi soprattutto) dalle ingerenze di altri magistrati dell’organizzazione giudiziaria, la rivendicazione delle garanzie necessarie per assicurare l’indipendenza esterna del giudice deve essere necessariamente integrata con la rivendicazione delle garanzie necessarie per assicurare anche la sua indipendenza interna, ossia l’indipendenza di ciascun magistrato nei confronti dei suoi colleghi.
- Il dibattito all’assemblea costituente e le disposizioni della carta costituzionale. Il titolo IV della seconda parte della costituzione
Con l’avvento della repubblica, e poi con l’approvazione della carta costituzionale del 1948, iniziò la graduale affermazione del principio di indipendenza dei giudici anche nel nostro paese. Va ricordata innanzi tutto l’importanza che, ancora prima dell’approvazione della costituzione, assunse il c.d. decreto Togliatti del 1946 (r.d. lgs. n. 511) sulle guarentigie della magistratura. Per la prima volta nella storia italiana fu stabilita, con tale provvedimento, l’indipendenza del pubblico ministero nei confronti del ministro di grazia e giustizia, al quale veniva attribuita non più una funzione di direzione, bensì di vigilanza nei confronti delle procure della repubblica; il decreto assicurava anche l’inamovibilità di tutti i magistrati; stabiliva l’elettività dei consigli giudiziari; riduceva i poteri del ministro sulla carriera del magistrati. I poteri prima assegnati al ministro vennero assegnati all’alta magistratura, che, nei primi anni dopo la liberazione, venne così ad esercitare una notevolissima influenza su tutto l’ordine giudiziario.
Ma fu soltanto a partire dalla prima meta degli anni cinquanta, con il congresso di Napoli e, dieci anni dopo, nel 1965, con il congresso di Gardone, che i magistrati italiani intravidero quella che Luciano Violante ha definito la via d’uscita da una condizione di umiliante minorità istituzionale. Cominciò da quegli anni – ha osservato Violante – una lunga battaglia rivendicativa nei confronti del potere politico per acquisire più indipendenza, non sempre disgiunta da un fortissimo corporativismo, e maggiore possibilità di garantire diritti e legalità, che sarà uno dei motivi guida della storia delle istituzioni repubblicane.
Se si considerano i risultati del lungo e complesso dibattito svoltosi all’assemblea costituente con riferimento al tema della posizione e delle garanzie dei giudici nell’ordinamento dell’Italia democratica, può dirsi che i costituenti riuscirono a ottenere il difficile risultato di stabilire non solo i pilastri della indipendenza esterna dei giudici, mediante l’affermazione del principio che i giudici sono soggetti “soltanto” alla legge (art. 101, c. 2) e mediante l’attribuzione a un organo di autogoverno delle funzioni amministrative capaci di incidere sullo status dei magistrati o comunque strumentali rispetto all’esercizio delle funzioni giurisdizionali (artt. 104-106), ma anche le basi della indipendenza c.d. interna, con l’affermazione del principio che i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni (art. 107, c. 3).
L’art. 104, c. 1, cost. stabilisce che La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Attorno a questa disposizione ruota l’intero titolo IV della parte seconda della costituzione.
Il principio di autonomia e indipendenza della magistratura da ogni altro potere, affermato dall’art. 104 cost., si concreta nell’attribuire al consiglio superiore della magistratura – composto in conformità alle previsioni della stessa disposizione costituzionale – le competenze relative alle assunzioni, alle assegnazioni e ai trasferimenti, alle promozioni e ai provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati (art. 105 cost.), con conseguente riduzione delle competenze del ministro della giustizia a quelle residue, riguardanti l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia: si sono dovuti attendere però dieci anni perché il parlamento approvasse la legge 24 marzo 1958, n. 195 che ha istituito il consiglio superiore della magistratura.
Parallelamente alla previsione dell’autonomia e dell’indipendenza dell’ordine giudiziario nel suo complesso, la costituzione ha introdotto il già ricordato principio della indipendenza del singolo organo giurisdizionale, previsto nell’art. 101 con la formula: I giudici sono soggetti soltanto alla legge. Tale principio, che è stato interpretato ponendo soprattutto l’accento sull’avverbio «soltanto» contenuto nella disposizione costituzionale, se rappresenta l’obiettivo primario alla cui realizzazione è preordinato l’intero ordinamento attribuito alla magistratura, non consente però di prevedere alcuna garanzia che si risolva in forme di immunità dalla rigorosa osservanza delle regole di diritto; infatti la costituzione esige innanzi tutto che i giudici, anche e soprattutto i giudici, siano vincolati al rispetto delle leggi. L’indipendenza del giudice ha come suo motivo ispiratore l’esigenza di assicurare una migliore protezione dei diritti dei cittadini.
Con specifico riferimento alla posizione personale dei titolari degli uffici, il principio dell’art. 101 cost. si traduce nell’affermazione dell’inamovibilità, cui non si può derogare, disponendo la dispensa o la sospensione dal servizio dei magistrati o la loro destinazione ad altre sedi o funzioni, se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso (art. 107, c. 1, cost.). La regola ora ricordata è attualmente estesa ai magistrati preposti agli uffici del pubblico ministero. Si è invece escluso che il c. 2 dell’art. 101 cost., [i giudici sono soggetti soltanto alla legge] si applichi agli uffici requirenti, cioè a quelli del pubblico ministero, giacché, come ha affermato la corte costituzionale in un’importante sentenza del 1995, «la garanzia costituzionale dell’indipendenza del pubblico ministero» ha la sua sede propria nell’art. 112 cost. (sentenza 6-8 settembre 1995, n. 420). Già nel 1976 la corte costituzionale aveva affermato, con la sentenza n. 52 di quell’anno, che, a differenza delle garanzie previste dall’art. 101 della Costituzione a presidio del singolo giudice, quelle che riguardano il pubblico ministero si riferiscono all’ufficio unitariamente inteso e non ai singoli componenti di esso.
È noto il livello di marcata autonomia di ciascun magistrato delle procure della repubblica, con una garanzia di autonomia interna che caratterizza nettamente il sistema italiano rispetto agli altri esistenti nell’ambito dell’unione europea. La costituzione dedica alcune specifiche disposizioni al pubblico ministero nel sistema costituzionale: le uniche disposizioni della costituzione che menzionano espressamente questo organo sono quelle degli artt. 107, c. 4, e 112. La prima delle due disposizioni, quella contenuta nel c. 4 dell’art. 107, dispone che Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme dell’ordinamento giudiziario.
L’art. 112 della costituzione prevede che Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale.
L’art. 107, c. 4, va esaminato in connessione con le norme contenute nei precedenti commi dell’articolo medesimo, che prevedono la garanzia dell’inamovibilità dei magistrati, attribuiscono alla competenza dei consiglio superiore della magistratura le delibere che maggiormente incidono sul rapporto di servizio dei giudici e stabiliscono la regola che fra i magistrati non è ammissibile altra distinzione se non quella legata alla diversità di funzioni.
La disposizione dell’art. 112, che stabilisce l’esercizio obbligatorio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, era evidentemente dettata dalla preoccupazione dei costituenti di evitare gli inconvenienti derivanti da un possibile esercizio discriminatorio dell’azione penale: la stessa preoccupazione che, poco dopo la caduta del fascismo, aveva indotto il legislatore ordinario a riservare al giudice il potere di archiviazione delle notitiae criminis [art. 39, r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, modificativo dell’art. 69, r.d. n. 12 del 1941] e ad eliminare il potere di direzione dell’attività del pubblico ministero che la legislazione anteriore attribuiva al ministro della giustizia [art. 70, c. 1 e 3, r.d. n. 12 del 1941, come modificato dall’art. 20 d.p.r. 22 settembre 1988, n. 449].
La configurazione del pubblico ministero come parte e la sua diversità rispetto al ruolo svolto dal giudice si sono accentuate con la riforma del codice di procedura penale del 1988, che ha introdotto nel sistema il nuovo processo accusatorio, ha privato il pubblico ministero di poteri istruttori e di poteri di restrizione della libertà personale e gli ha attribuito il diritto di azione, che è appunto il diritto di una parte e non del soggetto che esercita la giurisdizione. Il giudice deve essere indipendente e se non lo è non può essere imparziale nell’esercizio della giurisdizione; le parti del processo, tutte le parti di qualunque processo, le parti pubbliche come quelle private, hanno il diritto di rivolgersi a un giudice indipendente ma, nella loro qualità di parti, non hanno il dovere dell’imparzialità e le garanzie che l’ordinamento deve prevedere nei loro confronti non comprendono anche quella della indipendenza.
- L’indipendenza dei magistrati preposti agli uffici del pubblico ministero e l’indipendenza dei giudici amministrativi. L’unità della giurisdizione
Il problema della indipendenza dei giudici assume un’importanza specifica per i giudici amministrativi, i quali, anche per la loro particolare origine storica, si presentano assai spesso come organi ibridi, a metà tra giurisdizione e amministrazione, o, per usare ancora una volta le parole di Mario Nigro, rappresentano il punto di incontro e di raccordo tra giurisdizione e amministrazione, quindi più d’ogni altro intrisi di neutralità e politicità. Dalla particolare vicinanza di questi giudici al complesso governo-amministrazione – sia per quanto riguarda la composizione, sia per ciò che attiene alle funzioni – deriva che la questione della indipendenza per essi sia principalmente, ma non soltanto, una questione di rapporti con il governo-amministrazione (il c.d. potere esecutivo).
La costituzione, mentre ha provveduto direttamente ad assicurare l’indipendenza dei giudici ordinari nei modi indicati dagli artt. 104 ss., per le giurisdizioni amministrative ha rimesso tale compito al legislatore, fissando soltanto il principio che esse debbono essere indipendenti (artt. 100 e 108). La disciplina di tale indipendenza va quindi trovata nella legge, anche se il principio costituzionale e il modo come l’indipendenza è assicurata per la giurisdizione ordinaria non possono non esercitare una azione di influenza nell’interpretazione e valutazione delle leggi medesime.
Dalla natura ordinaria della giurisdizione amministrativa sembra scaturire l’esigenza di una parificazione anche organizzativa delle due giurisdizioni – quella ordinaria e quella amministrativa –: questa esigenza è stata condivisa dalla corte costituzionale sotto il profilo della soggezione anche del giudice amministrativo all’azione civile di responsabilità per colpa grave, al pari del giudice ordinario, come affermata dalla l. n. 117 del 13 aprile 1988 (cfr. sent. 28.4.1989, n. 243).
- Le disposizioni in tema di nomina del presidente della corte dei conti. L’indipendenza di giudizio e le condizioni per la sua realizzazione
Sono molti anni che vengono espressi vari dubbi sull’indipendenza dei principali organi del sistema italiano di giustizia amministrativa: giunte provinciali amministrative [problema superato a seguito dell’emanazione della sentenza della corte costituzionale n. 30 del 1967, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle norme relative alla composizione di tale organo, sul fondamento della mancanza dei requisiti di indipendenza previsti dalla costituzione per gli organi con funzioni giudiziarie], consiglio di stato, corte dei conti e tribunali amministrativi regionali. Non è possibile esaminare qui tutti i problemi in discussione e le molte sentenze emesse in proposito dalla corte costituzionale.
Le critiche al sistema hanno soprattutto riguardato l’ingerenza esercitata dal potere esecutivo sul consiglio di stato e sulla corte dei conti, mediante il potere di designazione dei rispettivi presidenti e attraverso le nomine di estranei, soprattutto considerando l’assenza di ogni limite che per molti anni ha caratterizzato tali nomine, la sempre più accentuata loro politicizzazione e l’indifferenza dimostrata dalla corte costituzionale nei confronti dei meccanismi di formazione degli organi giudicanti speciali: in proposito, è certamente assai discutibile la drastica affermazione della corte costituzionale che i modi nei quali la nomina avviene riguardano l’atto di nomina ed esauriscono in questo ogni loro effetto (sentenza n. 1 del 1967). Successivamente la corte costituzionale ha ritenuto che il potere governativo di scelta sia sufficientemente circoscritto in modo da corrispondere a due esigenze, e cioè «che le persone a cui poter affidare le funzioni giurisdizionali siano idonee allo svolgimento di esse, e che tale idoneità venga concretamente accertata» (sent. n. 177 del 1973, con nota di Costantino Mortati).
La frequenza con la quale il governo provvede ad affidare incarichi extragiudiziari ai componenti del consiglio di stato e della corte dei conti è un fatto che, come ha osservato Aldo Travi,
«discrimina in funzione di una ragione politica e, quindi, introduce (seppur forse più nella logica di misure premiali, che nella logica delle sanzioni) gli elementi propri di una responsabilità o di una soggezione del giudice rispetto al potere politico»[5].
Il problema è ovviamente molto complesso e richiederebbe anche una contestuale analisi del giudizio del consiglio di stato, collegato all’attività di consulenza, e del giudizio della corte dei conti, collegato all’attività di controllo. Ma certo i dubbi e gli interrogativi sono in proposito numerosi e giustificati.
All’assemblea costituente Piero Calamandrei, che era uno dei tre relatori delle disposizioni relative alla giustizia, propose la soluzione di una giurisdizione unica: proposta che non fu poi accolta, anche se le obiezioni espresse durante il dibattito in assemblea costituente furono soprattutto fondate sull’argomento che il consiglio di stato e la corte dei conti avevano reso un buon servizio e meritavano dunque un apprezzamento per il ruolo svolto.
Se il tipo e la misura di tutela del cittadino devono costituire il criterio decisivo per individuare quale sia la migliore tutela giurisdizionale nei suoi confronti e se d’altra parte condizione preliminare per una giustizia aderente alle esigenze di protezione dei cittadini è la piena indipendenza del giudice, occorre riconoscere che una indifferenza istituzionale del giudice rispetto alle parti in causa non si può avere quando lo stesso organo svolga anche funzioni consultive (penso al consiglio di stato) o funzioni di controllo (penso alla corte dei conti). Oggi che all’esigenza, che prima assumeva carattere prioritario, di assicurare l’autonomia dell’amministrazione, si è sostituita l’esigenza di prevedere per il cittadino una tutela completa anche nei confronti dell’amministrazione, è necessario che questa tutela sia assicurata da un giudice nei cui confronti valga ogni garanzia opportuna per l’esercizio della funzione giurisdizionale. È necessario dunque che anche ai giudici chiamati a difendere i cittadini nei confronti delle amministrazioni siano assicurate le medesime garanzie di indipendenza dei giudici ordinari: garanzie che devono valere “a maggior ragione”, proprio perché il giudizio si svolge contro una parte pubblica.
Se anche il giudice degli atti amministrativi sarà assoggettato al medesimo stato giuridico che vale per tutti i magistrati, sono poi ipotizzabili ulteriori conseguenze; non soltanto non può permanere alcun legame privilegiato del giudice con il potere esecutivo, ma non ha più senso neppure prevedere organi di autogoverno separati: non è logico, infatti, prevedere organi di autogoverno separati, quando la disciplina che essi sono chiamati ad applicare e a garantire risulti la medesima [6].
Qualche limitata novità, collegata alla questione della indipendenza della corte dei conti e dei suoi magistrati, è stata prevista con la l. 21 luglio 2000, n. 202, che prevede nuove disposizioni in materia di nomina del presidente della corte dei conti. Tale legge prevede quanto segue: Il Presidente della Corte dei conti è nominato tra i magistrati della stessa Corte che hanno effettivamente esercitato per almeno tre anni funzioni direttive ovvero funzioni equivalenti presso organi costituzionali nazionali ovvero di istituzioni dell’Unione europea, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di Presidenza. In caso di vacanza del posto le funzioni del Presidente della Corte dei conti sono esercitate dal presidente di sezione della Corte dei conti più anziano nella qualifica. La nomina del Presidente della Corte dei conti ha luogo entro e non oltre trenta giorni dalla vacanza del posto.
In applicazione di tali disposizioni, il 25 agosto 2000 il consiglio dei ministri aveva designato il presidente della corte dei conti, con una procedura assai discutibile: il governo infatti, solo dopo avere effettuato la designazione chiese il parere dell’organo di autogoverno della corte dei conti, suscitando molte giustificate critiche e perplessità. Il consiglio di presidenza della corte approvò il parere positivo alla nomina del presidente, ma approvò anche, con dieci voti a favore su sedici votanti, una mozione di censura al governo per la procedura adottata, rilevando che la designazione era stata effettuata senza il parere preventivo dell’organo di autogoverno della magistratura contabile. A mio avviso, la critica era da condividere, in quanto l’interpretazione della l. n. 202 del 2000 che consente la designazione governativa del presidente della corte dei conti senza il parere preventivo del consiglio di presidenza rende ancora più grave la violazione dell’art. 100, c. 3, cost., derivante dall’assegnazione al governo del potere di nomina dei magistrati contabili e del loro presidente.
Con riferimento al consiglio di stato, l’art. 7 della l. n. 205 del 2000 prevede la modificazione della composizione del consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e stabilisce l’integrazione del consiglio stesso con quattro membri laici. Tale consiglio è composto: a) dal presidente del Consiglio di Stato, che lo presiede; b) da quattro magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato; c) da sei magistrati in servizio presso i tribunali amministrativi regionali; d) da quattro cittadini eletti, due dalla Camera dei deputati e due dal Senato della Repubblica, a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, tra i professori ordinari di università in materie giuridiche o gli avvocati con venti anni di esercizio professionale; e) da due magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato con funzioni di supplenti dei componenti di cui alla lettera b); f) da due magistrati in servizio presso i tribunali amministrativi regionali, con funzioni di supplenti dei componenti di cui alla lettera c).
- Il problema della formazione dei giudici
I vari istituti previsti dalla legge non garantiscono direttamente la indipendenza del giudice, ma si limitano soltanto a creare le condizioni istituzionali perché questa possa realizzarsi: certo nessuna legge può fare di più. Infatti, l’indipendenza di giudizio costituisce una qualità che non può essere conferita per legge o per costituzione, ma che si sviluppa o meno, in modo essenzialmente spontaneo, a seconda delle circostanze in cui il giudice opera, della sua formazione culturale e delle sue qualità personali. La costituzione e la legge possono certamente contribuire alla creazione di condizioni favorevoli per la realizzazione di un tipo di giudice che sia in grado di esercitare le sue funzioni in modo più indipendente di un altro, ma questo risultato rappresenta il prodotto di una maturazione delle singole persone che saranno chiamate ad esercitare le corrispondenti funzioni, nei confronti della quale i dati normativi costituiscono soltanto alcuni fra i possibili presupposti.
Soltanto la formazione umana e culturale e le qualità personali dei giudici, dei singoli giudici, possono garantire il rifiuto della gerarchia e della logica di carriera e l’orientamento contrario alla giurisprudenza imposta dall’alto e passivamente subita: non si tratta di atteggiamenti e stati d’animo particolarmente diffusi nella magistratura italiana, ma si tratta di condizioni essenziali perché la funzione giurisdizionale sia esercitata da soggetti realmente indipendenti.
È dunque sulla formazione dei giudici che occorre impegnare risorse ed energie se si vuole perseguire l’obiettivo di un giudice imparziale e indipendente, auspicio che giustifica una veemente protesta per la scarsissima attenzione che è stata fin qui generalmente dedicata nel nostro paese alla formazione professionale dei giudici, le cui carenze sono da ritenere all’origine di molte delle più gravi disfunzioni che le cronache ci segnalano.
In proposito è significativo lo scarso rilievo che, nella valutazione della preparazione dei giovani che partecipano al concorso per uditore giudiziario, viene attribuito al diritto costituzionale, una disciplina che, nelle previsioni del legislatore, assume una importanza senz’altro marginale, che è stata ancora più ridotta nell’ultima riforma delle prove di concorso per il reclutamento dei magistrati: in tal modo non si tiene conto del rilievo che deve assumere, nel bagaglio culturale dei giudici, l’esigenza di tutela dei diritti di libertà e di eguaglianza dei cittadini, che sono innanzi tutto diritti e valori con dignità costituzionale.
Vi è invece un evidente collegamento fra esercizio indipendente delle funzioni giurisdizionali e garanzie dei diritti costituzionali, in quanto non può dubitarsi che quanto più le garanzie di indipendenza saranno realizzate, tanto più probabile sarà l’aumento del numero dei magistrati che operano in modo indipendente. E quanto maggiore sarà questo numero, tanto maggiore sarà la probabilità che i diritti di libertà siano rispettati, che l’eguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge non sia una frase vuota di senso e, in sostanza, che un numero maggiore di ingiustizie possano essere evitate o quanto meno punite.
Ma certo anche la formazione culturale non è di per sé sufficiente in quanto, come sempre, molto dipende dalla personalità, dalla sensibilità e, direi, dall’indole delle singole persone.
Ora, i cittadini italiani sono chiamati per un voto referendario che ha grande importanza per il futuro del nostro Paese. La mia esperienza di giurista che ha avuto l’occasione di esercitare sia le funzioni di pubblico ministro che le funzioni di componente di un collegio giudicante mi consentono di avere le idee chiare basate sull’esperienza e mi inducono ad auspicare uno voto negativo a proposito dell’imminente referendum: se si vuole evitare un periodo di pericolosa supremazia del potere politico sui compiti affidati alla responsabilità dei giudici italiani è necessario votare NO.
[1] Sergio Lariccia è professore emerito di Diritto amministrativo. Questo articolo – con qualche lieve modifica – è stato già pubblicato nella rivista on line Non mollare, n. 130, giugno 2023 (https://criticaliberale.it/le-nostre-pubblicazioni/nonmollare/).
[2] Cfr. Mario Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, il Mulino, 1992, p. 272.
[3] Così Luciano Violante, I cittadini, la legge e il giudice, in Storia d’Italia, Annali, Legge, diritto, giustizia, Torino, Einaudi, 1998, pp. XVII-LXXIII.
[4] Cfr. Giovanni Giolitti, Discorso agli elettori di Craglio, in Id., Discorsi parlamentari, Torino, Einaudi, 1952, p. 195.
[5] Aldo Travi, Per l’unità della giurisdizione, in Jus, 2011, pp. 371-88, spec. p. 373.
[6] Travi, cit., spec. p. 372.
